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招聘与录用中常见的法律风险解读

一般人认为,在人力资源部门的工作中,招聘最为轻松:不外乎筛选简历,面试,通知上班。而作为HR的各位一定知道,招聘恰恰是HR的工作中最令人挠头的部分。

据大数据分析可知,一场简单的招聘,例如通过面试,谈话来确定人选,这样招聘的成功率只有38%,加上心理测试,取证,成功率也才上升到66%。

所以,对HR来说,招聘就像一场冒险,一场赌博,总要多多准备,使自己有更多的技能才能使冒险成功的几率加大。

今天笔者就和各位HR共同解读招聘与录用中常见的法律风险。

招聘广告中的法律风险

招聘广告中职位、待遇等描述是否会构成对员工的有效承诺

从法律上讲,一般认为,招聘广告像其他商业广告一样,属于要约邀请,而不是要约。要约与要约邀请的最重要区别在于,前者具有法律效力,后者不具有法律效力。但如果给予员工的待遇等内容非常明确,不排除可能会被认定为要约,产生一定法律效力。所以,我们要注意:招聘广告一般应当符合实际情况,不应夸大其词。有关待遇最好不要太明确具体。或者写明“具体薪资福利及待遇,以双方签订的劳动合同为准”,又或者写明“具体薪资面议”。既然在招聘广告中职位、待遇等概括性描述没有法律效力,那么招聘广告中的有关描述与双方正式签订的劳动合同不同时,也就应该以劳动合同为准。

发布虚假招聘广告的法律后果

根据劳动和社会保障部颁布的《服务就业与就业管理规定》第14条、第67条的规定,用人单位招用人员不得提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告。同时规定,有提供虚假招聘信息、发布虚假招聘广告的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以1000元以下的罚款。另外,除了行政责任外,用人单位还可能要承担民事责任。即提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告的,对当事人如造成损害,应得承担赔偿责任。同时《劳动合同法》第26条也规定,以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的,劳动合同无效或部分无效。如果导致劳动合同无效,劳动者可以依据《劳动合同法》第38条第1款第5项立即解除劳动合同,并且要求用人单位支付经济补偿金。

避免就业歧视

《就业促进法》规定,劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等的不同而受歧视。《就业服务和就业管理规定》进一步明确规定,用人单位发布的招用人员简章或招聘广告,不得包含歧视性。

就业歧视的表现:

只要是用人单位要求的招聘条件与岗位本身的需要无关,该招聘行为即可能构成歧视。比如招聘一名普通会计,却要求硕士以上学历,那么就构成学历歧视。下面是一个常见的歧视现象列表,HR应尽量避免:

招聘广告中的某些要求可能涉嫌的就业歧视类型

1、限本市户口户籍歧视

2、限城市户口歧视农村劳动者

3、年龄20岁到30岁,未婚年龄歧视;婚育歧视

4、只招男性,178cm以上性别歧视;身高歧视

5、招会计一名,硕士以上学历学历歧视

6、乙肝不录用歧视传染病病原携带者

7、拒绝录用残疾人歧视残疾人

8、就业歧视案件司法实务表

就业歧视纠纷的案由是什么:有的法院要求先申请劳动仲裁后,如果劳动仲裁委不受理,法院才会受理;有的法院则以特殊侵权直接受理立案。还有一种就是:认定存在就业歧视的救济赔偿:精神损害的赔偿、劳动者的物质利益的损害,目前实务中就业歧视的赔偿主要是精神损害赔偿。同时往往还要求用人单位向劳动者赔礼道歉。

避免就业歧视的关键环节:

①招聘广告:避免使用涉嫌歧视的语言;

②规章制度:规章制度中对招聘员工的要求不能有涉嫌就业歧视之处;

③录用通知书:不能要求入职员工提供与上岗无关的手续;

④体检:一是体检的顺序要注意,先体检,符合要求之后再向应聘者发录用通知书,办理入职手续。二是除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外,体检的项目不能包括乙肝病毒血清学指标(俗称两对半)。否则即可能构成对体检人员的就业歧视,以及对其隐私权的侵犯。

⑤面试环节:人力资源工作人员应提供对平等就业的认识,避免在与应聘人员的接触中出现就业歧视的言行。

录用通知书的法律性质

简单来说,用人单位发出录用通知书,是为了表达想与劳动者建立劳动关系的意思。

根据《合同法》的规定,合同的订立要经过“要约”和“承诺”两个程序,“要约”就是希望和他人订立合同的意思表示,这种意思表示应当符合2个特征:1、内容具体明确;2、表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束。由此,可以看出,录用通知书(offer),实际上就是一种单位发出的“要约”。

注意:要约到达受要约人时生效(即,offer送达到劳动者时生效)。

录用通知书与劳动合同的关系

在招聘和录用员工的过程中,录用通知书与劳动合同起着不同的作用。录用通知书是用人单位想要建立劳动关系的单方意愿,而劳动合同是证明用人单位与劳动者建立劳动关系的法律文件。因此,二者不能相互代替。

用人单位向劳动者发出录用通知书,待员工入职后,应当在1个月内与劳动者签订正式的劳动合同。劳动合同可以包括录用通知书中与劳动合同有关的部分内容,也可以在协商一致后进行变更。劳动合同签订后,用人单位可以选择使录用通知书失效,也可将其作为劳动合同的附件而继续有效,在二者约定不一致时,应当以劳动合同的约定作为履行劳动权利义务的依据。并且,录用通知书在实务中多数不认为是劳动合同,因此,发放录用通知书并不能免除用人单位签订书面劳动合同的法定义务。

注意:不论你的录用通知书的条款多么地详尽、具体明确,建议一旦劳动者入职之后还是要签订劳动合同的,否则就存在着支付二倍工资的法律风险。

发放录用通知书后反悔,要承担法律责任吗?

不少企业认为,按照劳动法的规定,劳动关系自用工之日起建立。只要还没开始用工,就可以随意反悔。但是就像我们之前所讲,录用通知书代表一种要约,一旦发出要约,要约人就要受到要约的约束,所以,一旦反悔的话,即使劳动者与用人单位还没有建立劳动关系,用人单位也要承担一个缔约过失的违约责任;并且给劳动者造成损失的,劳动者能证明损失的存在的,单位还要承担赔偿责任。

注意:录取通知书可以撤回,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人(即,offer可以撤回,但撤回通知要在offer到达劳动者之前或同时到达)。

录用通知书的有效期(即劳动者的承诺期限)

虽然没有确定承诺期限的,录用通知书在承诺前可以撤销,确定承诺期限了,录用通知书就不能撤销。但是,书写录用通知书,还是一定要写清楚这个有效期限。否则,劳动者拿到录用通知书后,以种种原因不来工作,耽误了工作进度,而用人单位再次找到合适人选后,他又来报到,就会使用人单位产生不必要的麻烦。

注意:建议大家在录用通知书中加这么一句话:本录用通知书的有效期限为某年某月某日到某年某月某日,期满前劳动者未书面确认接受录用的,本录用通知书自动失效

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